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Edição 96 – Janeiro de 2014
Por Bruno Moreira
Resolução da Aneel obriga as distribuidoras a repassarem os ativos para as prefeituras. Baseado em possível inconstitucionalidade, municípios resistem por meio de liminares.
Em 9 de setembro de 2010, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) publicou a Resolução Normativa nº 414 que “estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica de forma atualizada e consolidada”. Entre as proposições do documento há o artigo 218, que vem gerando intenso debate entre a agência reguladora e os municípios da federação.
O artigo institui que a distribuidora deve transferir o sistema de iluminação pública registrado como Ativo
Imobilizado em Serviço (AIS) à pessoa jurídica de direito público competente. Em outras palavras, os municípios devem se tornar responsáveis pelo serviço de iluminação pública, ou seja, realizar, entre outras atividades, a operação e a reposição de lâmpadas, de suportes e chaves, além da troca de luminárias, reatores, relés, cabos condutores, braços e materiais de fixação.
A grande questão até o momento é que alguns municípios, notadamente os menores, estão resistindo, por meio da obtenção de liminares judiciais, a se adequarem ao proposto na resolução da Aneel. O principal motivo alegado é a falta de recursos financeiros para arcar com os custos que a nova responsabilidade exige. O documento regulatório permite que a gestão dos serviços de iluminação pública seja passada a terceiros por meio de licitação.
Segundo o superintendente de Regulação dos Serviços Comerciais da Aneel, Marcos Bragatto, os municípios “extremamente pequenos” têm poucos pontos de iluminação pública, característica que os torna menos atrativos para grandes prestadores de serviços desta área. A solução para estas cidades é, conforme Bragatto, a união em consórcios, junto a outros municípios, para que consigam um volume maior de pontos de iluminação e, consequentemente, um contrato adequado, com um preço módico.
Por esta razão, de acordo com o superintendente é que a agência postergou o prazo para que as distribuidoras e municípios se adaptem à resolução. A data inicial era 31 de janeiro deste ano, mas, em 10 de dezembro de 2013, a Aneel publicou a Resolução Normativa nº 587 alterando a data para o dia 31 de dezembro de 2014. “O prazo foi estendido para que estes municípios se agrupem em consórcios e assim consigam contratos mais adequados”, explica Bragatto, destacando que não haverá nova prorrogação.
Liminares judiciais
Segundo o advogado especialista no segmento de iluminação pública, Alfredo Gioielli, um levantamento realizado em 2013 contabilizou que, até o final de dezembro do ano passado, 47 municípios do Estado de São Paulo haviam ajuizado ações contra a Aneel. Desse total, 36 tiveram liminares deferidas desobrigando as cidades de receberem os ativos de iluminação. Numa fase posterior do processo judicial, oito sentenças foram julgadas procedentes, ou seja, quem ajuizou a ação conseguiu provar em primeira instância que possuía razão em seus argumentos, e três sentenças foram consideradas improcedentes, estando em grau de recurso. As demais ainda aguardam julgamento.
Prefeitura de São Paulo criou um departamento especial para cuidar da iluminação pública na cidade: o Ilume.
As ações ajuizadas pelos municípios estão considerando como um dos fundamentos um artigo escrito por Gioielli, denominado “A ilegalidade da municipalização da iluminação pública via resolução da Aneel”. No texto, o advogado defende, entre outras teses, que a Aneel, com sua resolução, exorbitou sua competência de agência reguladora porque, conforme Gioielli, é prerrogativa da Aneel regular e fiscalizar, mas não legislar sobre transferência de ativos.
A afirmação do advogado vai de encontro ao que diz a agência quando argumenta que sua resolução se baseia no inciso V do artigo 30 da Constituição de Federal de 1988, que diz ser competência dos municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.
De acordo com o especialista no segmento de iluminação, antes de se levar em conta o artigo 30, a Aneel deveria atentar para o artigo 22 da mesma constituição, que afirma competir privativamente à União legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicação e radiodifusão. Gioielli também cita o artigo 8 do Decreto-Lei nº 3763, de 25 de outubro de 1941, ainda em vigência, que determina que “o estabelecimento de redes de distribuição e o comércio de energia elétrica dependem exclusivamente de concessão ou autorização federal”, que foi recepcionado pelo artigo 175 da Constituição.
Gioielli faz menção também aos artigos 5º e 44º do Decreto nº 41.019 de 26 de fevereiro de 1957, que regulamenta o serviço de energia elétrica. No primeiro, há a afirmação de que “circuitos de iluminação, alimentadores e até a subestação conversora pertencentes às concessionárias de serviços de energia elétrica serão considerados parte integrante de seus sistemas de distribuição”. Já o artigo 44 define os ativos de propriedade da empresa de energia elétrica como “todos os bens e instalações que direta ou indiretamente concorram, exclusiva ou permanentemente, para a produção, transmissão, transformação ou distribuição de energia elétrica”.
A fim de sedimentar mais ainda sua argumentação, o advogado cita o artigo 54 do mesmo decreto. Nele, está disposto que as concessionárias de energia elétrica estão obrigadas a organizar e a manter atualizado o inventário de sua propriedade. Conforme Gioielli, em seu artigo, essa obrigatoriedade não é à toa, já que a “venda, cessão, doação, dos bens imóveis ou de partes essenciais da instalação dependem de prévia e expressa auto
rização do Ministro das Minas e Energia mediante portaria, assim preconiza o artigo 64 da legislação em comento”.
Cidade de Belo Horizonte iniciou o processo de transição dos ativos de iluminação pública há seis meses.
Em suma, o advogado sustenta, baseado nas leis citadas, que as decisões referentes ao serviço de energia elétrica, incluindo a iluminação pública, devem ser tomadas pelo Governo Federal, que de fato detém todos os ativos e os repassa às concessionárias em regime de concessão. Neste sentido, a Aneel não teria qualidade jurídica, nem base legal para tomar a atitude que tomou.
“A Aneel é uma autarquia sob regime especial, vinculada e subordinada ao Ministério de Minas e Energia, não podendo violar preceitos fixados nos Decreto-Lei nº 3.763/1941 e Decreto nº 41.019/1957, uma vez que compete a ela gerir os contratos de concessão dos serviços públicos de energia elétrica como fixado no inciso IV do artigo 3º da Lei nº 9.427/96”, declara o advogado.
O superintendente da Aneel, Marcos Bragatto, contesta as afirmações de Gioielli. Para ele, os serviços de distribuição de energia elétrica não devem ser confundidos com o de iluminação pública. O primeiro é o contemplado nos decretos elencados pelo advogado, já o segundo diz respeito ao artigo 30 da Constituição Federal, que diz que serviços públicos de interesse local – e a Aneel entende que o serviço de iluminação pública se encaixa nessa definição – são de responsabilidade dos municípios.
Bragatto destaca que a Aneel tomou a decisão de confeccionar a Resolução nº 414 baseada em muito trabalho.
“Foram anos de discussão técnica e jurídica”, diz ele, reiterando que o comando legal vem da Constituição. O superintendente recorda que na criação da agência reguladora em 1996 já foi iniciado um debate para definir a responsabilidade pelo serviço de iluminação pública. Em 2000, foi definido que as expansões de iluminação pública deveriam ser feitas pelos municípios. E no ano de 2010, no processo de revisão da regulamentação específica deste segmento, chegou-se ao documento normativo.
A respeito das liminares obtidas em todo o país, o superintendente acredita que se trata de um direito das prefeituras dessas cidades. “Existem muitos municípios que estão se regularizando. E existem outros que ainda entendem que essa medida pode ser inconstitucional. Eles têm direito a isso. A Aneel está tratando com esses municípios por meio de sua procuradoria”, explica Bragatto.
Vale lembrar, no entanto, que, apesar das ações judiciais, grande parte dos municípios do país (65%) já faz a gestão de iluminação pública, mesmo que de forma precária. Em São Paulo, por exemplo, desde 2000, a gestão da Iluminação Pública está sob responsabilidade da prefeitura, que criou em o Departamento de Iluminação Pública (Ilume) só para isso. Segundo o prefeito da cidade de Limeira (SP), Paulo Hadich, que representa a região Sudeste na Associação Brasileira de Municípios (ABM), em relação às prefeituras que ainda não fazem a gestão do sistema, a maioria não está em condições de assumir neste ano, mas, com a prorrogação para 31 de dezembro de 2014, é possível construir as condições adequadas para tanto.
O prefeito explica que a grande maioria dos municípios está fazendo o diagnóstico do seu parque elétrico e preparando a licitação para a contratação do sistema conforme o prazo dado pela nova resolução.
Capital Mineira terceirizou o serviço de gestão de iluminação pública. Empresa responsável deve começar a gerenciar por conta própria em fevereiro.
O trabalho da distribuidora
Em meio ao impasse envolvendo os municípios e a Aneel, as distribuidoras de energia elétrica continuam o seu trabalho. A Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig), por exemplo, segue atuando no sentido de cumprir o prazo estipulado pela agência reguladora para transferir os ativos de iluminação pública às prefeituras. Segundo o gerente de relacionamento com os clientes especiais do poder público de distribuição da Cemig, Marco Antônio de Almeida, há uma preocupação de que os trabalhos sejam efetivos com o objetivo de se ter um grupo de transição focado.
A distribuidora mineira tem ajudado os municípios e a associação de municípios, disponibilizando preços de materiais e serviços, condições de contrato, estatísticas de serviços mensais para mensurar o valor do contrato, etc. “Damos assessoria, mostrando como deve funcionar a operação, falamos sobre demanda; necessidade de equipe; tipo de contratação mais eficiente (via empregados próprios, consórcio, terceirização), de acordo com o perfil de cada município para que eles optem pelo regime mais adequado”, explica o gerente da Cemig.
Segundo Almeida, a Cemig atua no sentido de mostrar aos municípios as vantagens de se assumir o parque de iluminação pública. Entre elas estariam a proximidade do poder executivo dos municípios com a população, a visibilidade do poder público decorrente das obras que seriam realizadas, a maior agilidade no serviço de atendimento, além da padronização dos equipamentos utilizados em todo o estado. Livre da responsabilidade pelo serviço de iluminação pública, a concessionária poderá se focar mais na distribuição e na entrega de energia elétrica.
Dos 74 municípios em Minas Gerais que a Cemig é responsável, cinco já realizam a gestão da iluminação pública.
São eles: Itaúna, Betim, Nova Lima, Montes Claros e Nanuque. A capital, Belo Horizonte, iniciou o processo de transição há seis meses. “Já fez a licitação e terceirizou. Devem começar a gerenciar por conta própria em fevereiro deste ano, ainda com assessoria da Cemig”, diz o gerente de relacionamento com os clientes especiais do poder público de distribuição da concessionária.
Além dessas cidades, há sete municípios de médio porte (Ipatinga, Juiz de Fora, Pará de Minas, Pouso Alegre,
Varginha, Uberaba e Ribeirão das Neves) que já se encontram em processo licitatório para contratar a empresa responsável pelo gerenciamento da ilumina&ccedi
l;ão pública.
Tal qual a Cemig, a distribuidora de energia elétrica Elektro vem trabalhando a fim de cumprir o documento normativo no prazo determinado pela agência. “Essa resolução da Aneel está em linha com o dispositivo constitucional e, como tal, cabe a Elektro cumpri-la”, afirmou a gerente de relacionamento personalizado com clientes da Elektro, Marcela Ramos.
Assim, de acordo com Marcela, a distribuidora tem mantido estreito contato com todas as administrações municipais de sua área de concessão. “Nesses contatos, prezamos pela maior quantidade possível de informações atinentes ao caso e ainda o fornecimento de dados e documentos que norteiam o planejamento municipal para a transição. Eventualmente, algum município pode antecipar o processo, com base nessas informações prestadas”, declara a gerente.
Apesar de ações judiciais, grande parte dos municípios brasileiros (65%) já faz a gestão de iluminação pública”.
A Elektro é responsável pelo atendimento de 228 municípios, sendo 223 no Estado de São Paulo e cinco no Mato Grosso do Sul. Desses, três já se anteciparam e solicitaram a transferência dos ativos de iluminação pública: Caieiras, Mogi Guaçu e Votuporanga, todos paulistas. De acordo com Marcela, no entanto, com a prorrogação do prazo pela resolução 587/2013 para o fim de 2014, a Elektro acredita que uma minoria antecipará a transferência.
Tanto a Elektro quanto a Cemig atendem a municípios que oferecem resistência ante a obrigação de assumirem os ativos de iluminação público. Em Minas Gerais, de acordo com Almeida, são, ao todo, dez ações contra a resolução da Aneel. Sobre isso, no entanto, a distribuidora que atua em território mineiro observa que se tratam apenas de liminares. “Ainda não houve nenhuma sentença definitiva”, justifica o gerente.
Das cidades para qual a Elektro fornece energia elétrica, 25 obtiveram liminares favoráveis na Justiça, entra as quais, Limeira, Araras e Rio Claro. De acordo com a gerente de relacionamento personalizado com clientes da concessionária, enquanto os recursos não são julgados e a decisão modificada, a Elektro, cumprindo as determinações judiciais, em via liminar, permanece como responsável pelos serviços de iluminação pública destes municípios.
Analisando o desempenho das concessionárias no meio desta situação, o presidente da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), Nelson Fonseca Leite, destaca que as distribuidoras estão preparadas para o cumprimento das determinações da Aneel, até mesmo porque essa transferência vem sendo preparada há muitos anos e somente agora está sendo implantada.
A opinião da Abradee é favorável à resolução da Aneel. De acordo com Leite, a agência não está extrapolando suas funções e encontra-se no exercício de sua competência constitucional ao estabelecer uma norma que se fundamenta na constituição. “As concessionárias sabem que estão prestando, há anos, um serviço que não lhes compete até mesmo constitucionalmente”, afirma o presidente da associação, explicando que, mesmo assim, nada impede que a concessionária que se interessar possa concorrer e desenvolver a atividade de prestadora de serviço de manutenção de iluminação pública.
Sobre a resistência de alguns municípios, Leite destaca que até o momento tem sido na esfera judicial e por enquanto somente no patamar de liminar, sem nenhuma apreciação mais consolidada no que se refere ao mérito da questão. “Evidentemente, à vista de uma liminar concedida pela Justiça, impedindo a transferência, ela não se fará até que haja uma decisão em sentido contrário, o que acreditamos que ocorrerá à vista dos fortes argumentos legais e constitucionais que demostram a procedência da determinação da Aneel”, assegura o presidente da Abradee.
Aumento de custos
Outro ponto levantado por Gioielli que torna a resolução 414/2010 da Aneel mais impopular é a elevação de custos aos municípios. “Por mais que a Aneel venha dizendo que não, esta resolução causa impacto no orçamento dos municípios”, destaca o advogado.
De acordo com Gioielli, foi realizado um estudo comparativo de custos de iluminação pública para cinco cidades paulistas (Bauru, Praia Grande, Santos, São Vicente e Sorocaba), chegou-se à conclusão de que em média elas teriam um aumento com manutenção da ordem de 558% e um aumento incluindo a energia de aproximadamente 46%. O estudo foi feito com base nas tarifas reguladas pela Aneel e levando em conta a estimativa de que a contratação de empresa terceirizada custaria cerca de R$ 10,50 por ponto.
Ativos em perfeitas condições de uso
Mais uma questão levantada por Gioielli ante a resolução 414/2010 da Aneel diz respeito às condições dos equipamentos a serem devolvidos pelas concessionárias para os municípios. Segundo o advogado, a distribuidora de energia, conforme o documento normativo da agência, está obrigada a prestar declaração aos municípios de que estão transferindo os ativos em perfeitas condições de uso e dentro da norma.
Tal orientação dada pela a Aneel, faz Gioielli se perguntar: “transferir o ativo de iluminação com luminária sem lâmpada, sem difusor ou difusor quebrado, com o parque de iluminação funcionando abaixo do percentual permitido pela norma é perfeita condição de uso?” Para o advogado, as distribuidoras deveriam ser obrigadas a renovar o parque de iluminação pública antes de entregá-lo aos cuidados das prefeituras.
Na opinião do presidente da Abradee, não há necessidade disso. Segundo ele, a orientação é de que se entregue os ativos em funcionamento. Da mesma forma pensa o gerente de relacionamento com os clientes especiais do poder público de distribuição da Cemig. “Em relação aos ativos que devemos passar, iremos passá-lo funcionando. Passaremos manutenido, mas não renovado”, afirma Almeida, destacando, porém, que, em dez anos, a concessionária mineira melhorou em 65% o nível de eficiência de sua iluminação pública, inclusive com a obtenção de equipamentos mais modernos.
O prefeito de Limeira acredita que uma maneira de tornar mais viável a tarefa dos municípios seria o governo federal transferir, além dos ativos, os recursos para a gestão do sistema “e que esse repasse permitisse, além da manutenção corretiva, a manutenção preventiva, a ampliação do sistema e, principalmente, a melhoria da qualidade do serviço oferecido a população”.
A transferência de recursos para ajudar os municípios não está nos planos do governo, por enquanto. Neste sentido, a forma encontrada pela Aneel para diminuir o impacto financeiro será um desconto de 9% na conta de consumo dos municípios em comparação à conta cobrada junto às concessionárias.
Contudo, segundo Gioielli, mesmo assim, não compensaria o aumento do custo. O advogado cita em seu artigo o exemplo de um município que gastou R$ 6.902.593,92 com iluminação pública em 2012. O desconto dado pela Aneel aliviaria o cofre deste município em R$ 621.233,45. No entanto, se levar em conta que o município a que ele se refere receberá 31.586 pontos administrados pela concessionária e que cada um destes pontos custará em média R$ 10,50 (R$ 331.653,00 por mês), a prefeitura terá a mais uma despesa de R$ 3.979.836,00 ao ano. “Com essa transferência, municípios terão um aumento de 50% a 70% em seu orçamento”, calcula o advogado.
Este custo, fatalmente, será repassado ao consumidor final por meio da Contribuição de Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosip), tributo cobrado mensalmente dentro da conta de luz, vinculado ao pagamento do consumo de energia elétrica destinada à iluminação pública e para aplicação em projetos de expansão do parque de iluminação. Esta contribuição foi instituída pela Emenda Constitucional nº 39 de 2002 e incluída no artigo 149-A da Constituição, autorizando os municípios a instituírem essa contribuição. Nem todos cobravam e com o repasse dos ativos das concessionárias para as prefeituras, provavelmente, isto acontecerá.
Por esta razão, o advogado especialista no segmento de iluminação pública defende que a transferência dos ativos não pode ser obrigatória. “Não sou contra os municípios se responsabilizarem pelos serviços de iluminação pública desde que eles tenham condições para tanto”, argumenta Gioielli. Hadich é da mesma opinião que o advogado. Não obstante a opção de se unir em consórcios, ele acredita que cidades com até 50 mil habitantes terão muitas dificuldades em se responsabilizar pelos ativos. O ideal para estes municípios, segundo Hadich, seria manter o parque de iluminação sob responsabilidade das concessionárias.
Para o presidente da Abradee, no entanto, isto não é uma opção. De acordo com ele, a questão não está no campo da discricionariedade, ou seja não se trata de escolher entre duas ou mais alternativas. “Há uma norma que tem fundamento na Constituição e, até mesmo em entendimento ao princípio da isonomia, precisa ser aplicada a todos”, diz Leite.
